在刑事立法过程中，立法者会根据行为的客观危害性和行为人的主观恶意，设想各种情况，当立法者认为处理是合理的时候，就会使用“应该”这个词。“应当”是一个未经授权的规定，这意味着法官只能无条件地适用刑事规范。那么对于相关情况你了解多少呢？接下来和刑事辩护律师一起看看吧。
立法者在认为一般情况下应该这样做，但在某些情况下可能不合适，最终如何做需要根据案件的具体情况来决定时，就会使用“是”这个词。“可以”是一个授权性的规定，它意味着法官可以根据案件的具体情况，在“可以”和“不可以”之间进行选择，以确保具体结论的适当性。\"是\"并不意味着法官可以为所欲为，而是隐含着立法者的倾向，即在总体上\"应该\"；只有当这种处理不适当时，为了实现具体结论的适当性，才允许法官选择“否”或“否”。
同时，“是否”并不意味着法官可以有任何自由裁量权，因为立法者已经指明了“是否”的具体内容，如规定“可以从轻处罚”，以至于法官只能选择“可以从轻处罚”或“不能从轻处罚”；对于立法者来说，“不得从轻处罚”是指不需要从轻处罚，是指按照通常情况进行处罚；如果法官在选择“不予从轻处罚”后，又决定“加重处罚”或“减轻处罚”，这些决定已经超出了立法者指示的内容，因而是非法的。
关于“应当”型刑法相关规定的适用，在实务中一般我们不会导致出现没有什么发展问题。对于“可以”型刑法进行规定，在适用中呈现出具有一定的随意性。刑事辩护律师认为，刑法规范管理首先是企业行为以及规范，要树立我国刑法的权威，首先得向社会系统公告刑法规范的有效性，即原则上法官应当选择适用“可以”，仅在例外情形下说明中国具体分析理由后，才能更加适用“可不”。此外，对犯罪未完成形态适用“可以”型规定时，还需要注意方法如下两点：
首先，预备犯、未遂一般应从轻或减轻处罚。 在刑事判决中，如果犯罪企图较轻，直接援引1997年《刑法》第23条第2款就足够了，但不说明理由；但是，如果刑罚没有减轻，则应在判决中明确说明没有减轻的理由。 只有这样，才能保证刑法规范的公信力。
第二，任何宽大处理都必须有明确的标准。学术界普遍认为，预备犯和未遂犯的社会危害程度不低于既遂犯的社会危害程度的，不应从轻处罚。这种说法并不严格，因为它没有明确规定如何判断犯罪预备，对犯罪未遂的危害性不亚于对已完成犯罪的判断标准。
预备犯没有实施犯罪，只是对法益构成了威胁，与已经造成法益破坏的既遂犯相比，危害程度并不相同，所以几乎不存在预备犯不能从轻处罚的情况。因此，刑事辩护律师认为，虽然刑法规定预备犯“可以”从轻或者减轻处罚，但是预备犯中的“可以”应当理解为“应当”，即对于预备犯都应当从轻或者减轻处罚，这是客观主义刑法立场的必然结论。
对未遂犯进行一般都需要可以从轻处理处罚，但是，法益虽未被毁灭，但几乎我们已经非常接近世界毁灭的情形是存在的，这意味着在特定社会情形下，如果企业可对未遂犯与既遂犯作等值分析判断时，对未遂犯可按照既遂犯处罚（不从轻减轻处罚）。
例如，故意杀人，被害人虽未造成死亡，但变成一个植物人或者具有高度截瘫、生活方式无法实现自理的，这种生不如死的状态使杀人犯罪未遂问题几乎没有等于杀人既遂，在这种发展情形下，对被告人可按照既遂犯处罚，而不从轻处罚。
这个问题的讲解暂时到这里，总的来说，预备犯没有实施犯罪，只是对法益构成了威胁，与已经造成法益破坏的既遂犯相比，危害程度并不相同，所以几乎不存在预备犯不能从轻处罚的情况。我们正在建设法治社会，法律的作用也越来越重要。多了解一些法律知识大有裨益，无论对个人还是对社会，预防犯罪行为的发生要比处罚已经发生的犯罪行为更有价值，更为重要。如果您还有更多疑问，欢迎联系我们的刑事辩护律师。
